Sobreaviso exige prova de restrição da liberdade

Recentemente, a 9ª Turma do TRT de Minas negou o pedido ao adicional de sobreaviso feito por um trabalhador, confirmando a sentença que o indeferiu. Acompanhando o entendimento da relatora, desembargadora Mônica Sette Lopes, a Turma concluiu que o reclamante não permanecia à disposição do empregador, porque não era tolhido em sua liberdade de ação e locomoção.

Conforme dispõe o artigo 244 da CLT, parágrafo segundo, da CLT, considera-se de “sobreaviso” o empregado que permanecer em sua própria casa, aguardando, a qualquer momento, o chamado para o serviço. Mas, de acordo com a desembargadora, com os avanços tecnológicos, essa realidade mudou: “A moderna tecnologia dispensa a permanência do empregado em sua casa, o que não ocorria na época da edição da CLT: o trabalhador em sobreaviso permanecia em casa porque não havia meios de localizá-lo se ele saísse. É preciso lembrar que, naquele tempo, não havia nem telefone fixo e os acessos eram principalmente físicos. A situação de sobreaviso hoje, ou o “permanecer em casa”, deve ser entendido como uma expectativa segura de que o empregado poderia ser chamado para o serviço a qualquer tempo”, destacou a relatora.

Ela explicou que, nesse quadro, a constatação do sobreaviso dependerá da análise de cada caso, quando então se avaliará o modo como ocorria a exigência de trabalho e a restrição à liberdade de ação do empregado. Deverá ser investigado se ele poderia ser acionado a qualquer instante, ou se isso ocorria de forma tão esporádica que não impedia que ele relaxasse em seu tempo fora da empresa.

No caso, o reclamante trabalhava para uma empresa distribuidora de medicamentos e alegou que, se houvesse qualquer problema no carregamento, mesmo fora do horário comercial, a empresa o acionava por aparelho Nextel. Mas, como verificou a relatora, o trabalhador não permanecia à disposição da ré, porque não tinha tolhida a sua liberdade de ação e locomoção.

Ponderou a desembargadora que, com a nova redação da Súmula 428 do TST, item I, o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. “No que concerne às novas tecnologias, o sobreaviso não está vinculado apenas ao uso do celular, ou de outros equipamentos telemáticos ou informatizados, mas, principalmente, à frequência com que o empregado é chamado ao serviço”, destacou. E essa frequência pode ser demonstrada, por exemplo, com a existência de uma escala, ou mesmo de uma certa previsão do contato.

Além disso, ela ressaltou que a necessidade da empresa deve ser intensa o suficiente para impedir que o trabalhador de se sinta livre para desligar o aparelho, ou deixá-lo longe de si ou mesmo, tomar um chopp e exercer outras atividades que possam comprometer as respostas que teria de dar à empresa, caso fosse acionado. “Se ele era muito acionado pela natureza das tarefas do plantão, haverá, pelo costume, a introdução de um cerceamento de sua liberdade. Se o volume dos acionamentos ocorrer em menor escala, a situação será eventual”, frisou.

Analisando as provas do processo, a julgadora observou que o próprio reclamante admitiu, ao prestar depoimento, que não era limitado em sua liberdade de locomoção, “não sendo obrigado a ficar em casa fora do horário de trabalho para aguardar as mencionadas ligações, já que poderia resolver o problema em qualquer lugar em que estivesse”. Já a prova testemunhal, segundo a desembargadora, ficou dividida no aspecto. A testemunha do autor confirmou que eles eram acionados à noite pelo encarregado para providências a respeito de carregamento, mas nada esclareceu quanto à frequência em que isso ocorria. Por seu turno, a testemunha da empresa disse que o reclamante nunca resolveu questões relativas à escolta ou carro extra durante a noite.

Nesse contexto, a relatora concluiu que não ficou demonstrada a necessidade da ré em acionar o reclamante fora do horário comercial, com uma intensidade tal que o deixasse de prontidão, com a restrição do seu direito de ir e vir. Por essas razões, acolhidas pela Turma revisora, ficou decidido que não se aplica ao caso o disposto no art. 244, § 2º, da CLT e na Súmula 428 do TST, não se caracterizando, portanto, o regime de sobreaviso.

Processo: 0000886-82.2014.5.03.0136 RO

Fonte: AASP