Lei não pode retroagir para garantir licença a servidora que adotou criança de 11 anos

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso em mandado de segurança impetrado por servidora estadual comissionada que reclamava o direito à licença maternidade em razão da adoção de uma criança de 11 anos. Na época da adoção, a legislação vigente garantia esse direito somente até os oito anos.

A servidora argumentou que o limite de idade imposto pela legislação da época era discriminatório. Segundo ela, a legislação previdenciária que manteve a limitação ao gozo da licença em razão da idade do adotando contrariou o objetivo social buscado pelo legislador ao retirar da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) os dispositivos que continham tal discriminação.

Projeto Padrinho

A servidora se inscreveu em um programa do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) chamado “Projeto Padrinho” e passou a ser madrinha de uma criança em 2008. O vínculo afetivo motivou-a a pedir a adoção definitiva em 2012, e assim que foi concedido o pedido, requereu licença-adotante à Procuradoria do Estado, órgão em que trabalhava como comissionada.

Ela era vinculada ao Regime Geral da Previdência Social, que previa, à época da adoção, o escalonamento do artigo 71-A da Lei Federal 8.213/91, antes da modificação trazida pela Lei 12.873/13. Por aquela regra, se a criança tivesse até um ano de idade, a licença seria de 120 dias; de um a quatro anos, 60 dias; e de quatro a oito anos, 30 dias.

O RGPS se aplica aos comissionados estaduais de forma geral, ressalvados os casos em que a legislação estadual ou municipal prevê regime próprio. Em 2013, a Lei 12.873 unificou os prazos em 120 dias, sem limite de idade. A servidora alegou que a não concessão do benefício afrontava a CF, além de contrariar a Lei 10.421/02 e o artigo 71-A da Lei 8.213 na redação atual.

Sem base jurídica

De acordo com o STJ, a lei aplicável é a vigente ao tempo do fato que determinou sua incidência. Segundo o relator do caso, ministro Humberto Martins, a servidora deve observar a regra de escalonamento da licença-maternidade de acordo com a idade da criança, conforme estabelecido no artigo 71-A da Lei 8.213 antes da redação conferida pela Lei 12.873.

A outorga de direitos sociais, segundo o ministro, “deriva da evolução da sociedade e de seu acolhimento na legislação, sendo incorporados de forma paulatina ao ordenamento jurídico”. Segundo ele, uma vez que no momento da adoção não havia lei garantindo licença à servidora, “não há como obrigar a concessão do benefício, por falta de base jurídica, em vista da impossibilidade de retroação”.

Leia a íntegra do 41.796 do relator.

Processo: RMS 41796

Fonte: AASP